Банковская гарантия на исполнение обязательств по договору: как работает, получение и стоимость

2.2 ДОГОВОР БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ / КонсультантПлюс

2.2 ДОГОВОР БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Исполнение договора лизинга будет обеспечиваться банковской гарантией, предоставляемой Лизингодателем субъекту РФ.

КонсультантПлюс: примечание.

Минимальный размер банковской гарантии, установленный ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, снижен до 0,5%.

Банковская гарантия в силу п. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ должна составлять не менее 10% от начальной (максимальной) цены договора с учетом стоимости объекта лизинга в рамках проекта, но не менее размера получаемого аванса.

Банковская гарантия может быть предоставлена банком, который соответствует включенным в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (п. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Перечень банков, соответствующих требованиям, размещен на сайте:

http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700

К банковской гарантии предъявляются следующие требования (п. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ):

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом лизингополучателю в случае ненадлежащего исполнения обязательств лизинговой компанией;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом того, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Непосредственно договор банковской гарантии будет заключаться Лизингодателем с банком в порядке, предусмотренном гражданским законодательством (параграф 6 главы 23 ГК РФ).

Открыть полный текст документа

Банковская гарантия: обеспечение или наказание

Специфика банковской гарантии заключается в её независимости от основного обязательства, в обеспечение которого она выдается, что подразумевает, фактически, бесспорную выплату при предъявлении гаранту правильно оформленной заявки, соответствующей требованиям этой гарантии. Гарант, в силу п. 2 ст. 370 ГК, не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства. 

По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в вопросах выплаты банковской гарантии сложилась обширная судебная практика, указывающая на обязательность выплаты банком гарантированных сумм. Исключением является случай, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015).

Интересным и не полностью раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, остается вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или она также является и самостоятельным инструментом для наказания принципала за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

С одной стороны Верховный суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015), подчеркивая тем самым именно обеспечительную природу банковской гарантии.

С другой стороны, ссылаясь на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии, Верховный суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, а гарант не связан таким договором. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 по делу N 305-ЭС17-6380, А40-3345/2016). Единственное исключение — вышеупомянутое злоупотребление правом бенефициаром (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из указанной правовой позиции ВС РФ представляется интересной ситуация, при которой сумма банковской гарантии существенно превышает размер ответственности, например за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер пени и штрафов, предусмотренных обеспеченным договором. 

Очевидно, что в такой ситуации, при наличии соответствующих условий в банковской гарантии, банк обязан будет выплатить всю сумму, предусмотренную такой гарантией, после чего предъявит регрессное требование принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, и принципал обязан будет возместить банку выплаченные им суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В итоге получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем это предусмотрено договором по основному, обеспечиваемому обязательству. Соответственно банковская гарантия в этом случае превращается в самостоятельный инструмент наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.

Однако Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в Гражданский кодекс была введена ст. 375.1, в соответствии с которой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо, предъявленное требование являлось необоснованным.

Полагаю, что указанной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов для наказания, закрепляя за ней именно обеспечительную функцию, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.

В приведенной выше ситуации, принципал на основании ст. 375.1 ГК РФ вправе будет обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по регрессному требованию гаранта и той суммой, которую он должен был оплатить по основному обязательству. И такая судебная практика есть, хоть и немногочисленная. 

А что же делать в ситуации, когда принципал, не выполнивший в срок например строительные работы, уже после получения бенефициаром выплат по гарантии все-таки заканчивает строительство объекта и, соответственно, исполняет обязательства по договору, хотя и с некоторой просрочкой. Сможет ли в данном случае подрядчик взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой ответственности, установленной договором подряда. Или эта разница перейдет в меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия заказчика по обращению за выплатой банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо в силу ст. 375.1 ГК РФ для взыскания с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены надлежащим образом и заказчик не мог знать достоверно будут ли они исполнены в ближайшее время, ведь заверения подрядчика сами по себе гарантией исполнения не являются. С другой стороны, в случае завершения работ подрядчиком, заказчик получит и результат работ, и дополнительную финансовую выгоду от выплаты ему банковской гарантии, не предусмотренную договором подряда. Опять же, если права на возмещение убытков у подрядчика не будет, то после выплаты банковской гарантии смысл завершать строительство будет отсутствовать, за исключением, пожалуй, репутационного.

В такой ситуации, я полагаю, что суд, все-таки, должен будет взыскать излишне полученные суммы банковской гарантии с бенефициара, учитывая, конечно, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.

Подводя итог хотелось бы отметить, что хотя законодательно прямо и не закреплено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, однако при практическом применении такую функцию банковская гарантия несомненно выполняет, хотя бы в виде временных и судебных затрат принципала при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что в очень часто может приводить к очень существенным, иногда фатальным потерям для принципала.

Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, необходимо особо тщательно анализировать условия банковской гарантии перед заключением договора. А в случае, если принципал лишен возможности оказать влияние на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что бывает довольно часто, анализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь с целью оценки рисков в случае возможного в будущем малейшего отклонения от условий договора по любым причинам. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротствам предприятий.

Банковская гарантия на исполнение обязательств

Любая сделка в бизнесе сопровождается определенным риском. Под действием обстоятельств даже самый надежный партнер может не выполнить условия договора. Чтобы минимизировать риски бизнеса, используют юридические инструменты.

Один из них – банковская гарантия надлежащего исполнения финансовых обязательств по договору – предусматривает участие в сделке еще и третьей стороны – банка-гаранта. Именно гарант с проверенной благонадежностью гарантирует выплатить неустойку одному из участников – бенефициару – если вторая сторона – принципал – не сможет выполнить условия контракта.

---

Субъекты института банковской гарантии:

• Принципал – по заявлению которого выдается банковская гарантия.
• Бенефициар – в пользу которого выдается банковская гарантия.
• Гарант – финансовое учреждение – банк – об имени которого выдается банковская гарантия.

Объект банковской гарантии – действие Гаранта по совершению платежа в пользу Бенефициара по письменному заявлению одной из сторон.

Принципалом и бенефициаром могут быть дееспособные физические и юридические лица, гарантом – на данный момент только банки (в связи имеющейся с правовой базой – изменениями в ФЗ-94 от 2.08.2010).

---

По каким принципам действует

Институт банковской гарантии действует по принцу, схожему с поручительством, векселем, страхованием и кредитованием. Основание для выплаты неустойки Бенефициару – письменное обращение.

На этапе подготовки к подписанию договора Принципал обращается в банк с просьбой гарантировать выполнение его обязательств по контракту перед Бенефициаром. Банк рассматривает документы о кредитоспособности заявителя, в том числе на объекты залога, и принимает решение, быть ли гарантом по сделке.

Если Принципал выполняет обязательства по договору, банковская гарантия возвращается в банк, а с залога снимаются ограничения. Если договорные обязательства не выполнены, Гарант по письменной просьбе одой из сторон выплачивает неустойку Бенефициару.

---

Принципы банковской гарантии исполнения обязательств по контракту:

• Выдается на ограниченный срок – как правило, на год.
• Безотзывность – Гарант не может отозвать документ в одностороннем порядке.

По сути банковские гарантии бывают:

• Безусловными – компенсацию Бенефициару выплачивают по первому требованию.
• Условными – чтобы получить денежное возмещение, Бенефициар должен документально подтвердить, что Принципал не выполнил условия контракта.

---

Когда и в каких ситуациях нужна

Банковская гарантия нужна, чтобы покрыть финансовые риски сделок в сферах:

• государственных и муниципальных тендеров;
• госзакупок;
• договоров с отложенным платежом;
• торговых контрактов;
• таможенных соглашений.

В зависимости от целей банковские гарантии бывают:

• платежными – обеспечивают своевременное выполнение в полном объеме финансовых обязательств;
• авансовыми – обеспечивают возврат выплаченных авансов или предоплат в случае неисполнения договорных обязательств;
• тендерными или конкурсными – гарантирует выплаты организатору тендера, если победитель снимает заявку и оказывается подписывать контракт;
• таможенными или налоговыми – обеспечивают таможенные или налоговые выплаты бизнеса государственным структурам;
• гарантией выполнения – обеспечивает своевременную поставку товаров или услуг покупателю в полном объеме.

---

На каких условиях происходит обеспечение

Обеспечение банковской гарантии происходит на условии возмездности – то есть Принципал платит банку за поручительство и предоставляет залог. Плата за поручительство зависит от суммы контракта в соответствии с тарифом конкретного банка. Если Принципал не выполняет пункты соглашения и Гарант платит неустойку Бенефициару, то Гаранту необходимо компенсировать свои потери за счет реализации залогового имущества.

Виды залога по банковской гарантии:

• объекты недвижимости;
• драгоценные металлы и камни;
• банковские клады
• ценные бумаги – облигации, акции, векселя;
• гарантии других банков и предприятий.

---

Главные требования закона к залоговому обеспечению по банковской гарантии:

• должно находится в собственности Принципала;
• быть ликвидным;
• иметь сопоставимую стоимость.

Залоговая недвижимость не быть арестованной или предметом судебного спора, ней не должны быть прописаны несовершеннолетние и недееспособные. Если у Принципала нет иного имущества, он может купить у банка-гаранта вексель и предоставить его в качестве залога.

Таким образом, банковская гарантия выгодна всем участникам сделки:

• Минимизирует риски неплатежеспособности партнера для Бенефициара – если исполнитель нарушит условия контракта, обеспечительные меры гарантируют ему выплату неустойки по первому требованию – без судебных исков и тяжб.
• Расширяет возможности Принципала осуществлять бизнес-деятельность в премиальных нишах без изъятия оборотных средств.
• Обеспечивает дополнительный доход банковским организациям.

---

Почему стоит обращаться за банковской гарантией к нам

Помощь в получении банковских гарантий – одна из наших специализаций. Помогаем подобрать банк с максимально подходящими условиями и требованиями к обеспечению, готовим полный пакет документов. Гарантируем получение документа с первого раза на выгодных условиях. Таким образом ваши выгодные сделки, требующие банковской гарантии, не сорвутся.

Банковская гарантия

и аккредитив: в чем разница?

Банковская гарантия и аккредитив представляют собой обещания финансового учреждения о том, что заемщик сможет погасить долг другой стороне, независимо от финансового положения должника. Несмотря на различие, как банковские гарантии, так и аккредитивы гарантируют третьей стороне, что, если сторона-заемщик не сможет погасить свою задолженность, финансовое учреждение вмешается от имени заемщика.

Предоставляя финансовую поддержку стороне-заемщику (часто по просьбе другой стороны), эти обещания служат для снижения факторов риска, стимулируя транзакцию.Но работают они немного по-разному и в разных ситуациях.

Аккредитивы особенно важны в международной торговле из-за расстояния, потенциально различающихся законов в странах вовлеченных предприятий и сложности личной встречи сторон. В то время как аккредитивы в основном используются в глобальных сделках, банковские гарантии часто используются в контрактах с недвижимостью и инфраструктурных проектах.

Ключевые выводы

• Банковская гарантия — это обещание кредитного учреждения, которое гарантирует, что банк сделает все возможное, если должник не сможет погасить долг.
• Аккредитивы также представляют собой финансовые обещания от имени одной стороны в сделке и имеют особое значение в международной торговле.
• Банковские гарантии часто используются в сделках с недвижимостью и инфраструктурных проектах, тогда как аккредитивы в основном используются в глобальных сделках.

Банковская гарантия

Банковские гарантии представляют собой более существенное договорное обязательство для банков, чем аккредитивы. Банковская гарантия, как и аккредитив, гарантирует бенефициару денежную сумму.Банк выплачивает эту сумму только в том случае, если противная сторона не выполняет обязательства, изложенные в договоре. Гарантия может использоваться для того, чтобы по существу застраховать покупателя или продавца от убытков или ущерба из-за неисполнения обязательств другой стороной по договору.

Банковские гарантии защищают обе стороны договорного соглашения от кредитного риска. Например, строительная компания и ее поставщик цемента могут заключить контракт на строительство торгового центра. Обеим сторонам, возможно, придется выдать банковские гарантии, чтобы доказать свою финансовую добросовестность и дееспособность.В случае, если поставщик не доставляет цемент в течение указанного времени, строительная компания уведомляет об этом банк, который затем выплачивает компании сумму, указанную в банковской гарантии.

Виды банковских гарантий

Банковские гарантии, как и любой другой вид финансового инструмента, могут принимать самые разные формы. Например, прямые гарантии выдаются банками как в отечественном, так и в зарубежном бизнесе. Косвенные гарантии обычно выдаются, когда предметом гарантии является государственное учреждение или другое государственное учреждение.

К наиболее распространенным видам гарантий относятся:

• Гарантия доставки: Гарантия такого рода предоставляется перевозчику в отношении отправления, прибывшего до получения каких-либо документов.
• Гарантии по кредиту: Учреждение, выдающее гарантию по кредиту, обязуется взять на себя финансовое обязательство в случае невыполнения заемщиком своих обязательств.
• Гарантия авансового платежа: Эта гарантия служит подтверждением выполнения контракта.По сути, эта гарантия является формой обеспечения возмещения авансового платежа в случае, если продавец не поставит товар, указанный в контракте.
• Подтвержденные платежные гарантии: С этим безотзывным обязательством банк выплачивает определенную сумму бенефициару от имени клиента к определенной дате.

Банковские гарантии обычно используются подрядчиками, в то время как аккредитивы выдаются для компаний-импортеров и экспортеров.

Аккредитив

Аккредитив, иногда называемый документарным аккредитивом, действует как вексель финансового учреждения — обычно банка или кредитного союза.Он гарантирует, что платеж покупателя продавцу или платеж заемщика кредитору будет получен вовремя и в полном объеме. В нем также говорится, что если покупатель не может оплатить покупку, банк покроет полную или оставшуюся сумму долга.

Аккредитив представляет собой обязательство, взятое на себя банком, произвести платеж после выполнения определенных условий. После того, как эти условия будут выполнены и подтверждены, банк перечислит средства. Аккредитив гарантирует, что платеж будет производиться до тех пор, пока предоставляются услуги.Аккредитив в основном заменяет кредит банка на кредит его клиента, обеспечивая правильную и своевременную оплату.

Например, скажем, оптовик из США получает заказ от нового клиента, канадской компании. Поскольку у оптовика нет возможности узнать, сможет ли этот новый клиент выполнить свои платежные обязательства, он запрашивает аккредитив, предусмотренный в договоре о закупке.

Компания-покупатель подает заявку на аккредитив в банке, где у нее уже есть средства или кредитная линия (LOC).Банк, выпустивший аккредитив, удерживает платеж от имени покупателя до тех пор, пока не получит подтверждение того, что товары по сделке отгружены. После того, как товары будут отправлены, банк будет выплачивать оптовику причитающийся ей при условии соблюдения условий договора купли-продажи, таких как доставка до определенного времени или подтверждение от покупателя о том, что товар был получен неповрежденным.

Типы аккредитивов

Как и банковские гарантии, аккредитивы также различаются в зависимости от потребности в них.Ниже приведены некоторые из наиболее часто используемых аккредитивов:

• Безотзывный аккредитив обеспечивает обязательство покупателя перед продавцом.
• Подтвержденный аккредитив исходит от второго банка, который гарантирует аккредитив, когда первый имеет сомнительный кредит. Подтверждающий банк обеспечивает платеж в случае невыполнения компанией или банком-эмитентом своих обязательств.
• Импортный аккредитив позволяет импортерам производить платежи немедленно, предоставляя им краткосрочный денежный аванс.
• Экспортный аккредитив сообщает банку покупателя, что он должен заплатить продавцу при условии соблюдения всех условий контракта.
• Револьверный аккредитив позволяет клиентам делать ставки — в определенных пределах — в течение определенного периода времени.

Особые указания

Как банковские гарантии, так и аккредитивы снижают риск в деловых соглашениях или сделках. Стороны с большей вероятностью согласятся на сделку, потому что они несут меньшую ответственность, когда действует аккредитив или банковская гарантия.Эти соглашения особенно важны и полезны в сделках, которые в противном случае были бы рискованными, таких как определенные сделки с недвижимостью и международные торговые контракты.

Банки тщательно проверяют клиентов, заинтересованных в одном из этих документов. После того, как банк определит, что заявитель является кредитоспособным и имеет разумный риск, на соглашение накладывается денежный лимит. Банк соглашается взять на себя обязательства в пределах, но не более лимита. Это защищает банк, обеспечивая определенный порог риска.

Еще одно ключевое различие между банковскими гарантиями и аккредитивами заключается в сторонах, которые их используют. Банковские гарантии обычно используются подрядчиками, участвующими в тендерах на крупные проекты. Предоставляя банковскую гарантию, подрядчик подтверждает свою финансовую благонадежность. По сути, гарантия гарантирует, что организация, стоящая за проектом, достаточно стабильна в финансовом отношении, чтобы вести его от начала до конца. С другой стороны, аккредитивы обычно используются компаниями, которые регулярно импортируют и экспортируют товары.

Гарантия исполнения обязательств Кыргызкоммерцбанка. Открыть счет в банке Бишкек

Гарантия исполнения (посттендерная гарантия) – гарантия, обеспечивающая выполнение обязательств заявителя по договору, заключенному по результатам тендера.

• Область применения: договоры о закупках, заключаемые по результатам конкурса или конкурса.

• Заявитель: победитель конкурса, с которым заключен договор на закупку товаров, работ или услуг.

• Выгодоприобретатель:  организатор конкурса или тендера, который хочет защитить себя в случае, если заявитель не выполняет или ненадлежащим образом выполняет свои обязательства по договору.

• Цель:  обеспечение обязательств заявителя по договору.Обычно посттендерные гарантии исполнения обеспечивают обязательства заявителя по поставке товаров, работ и услуг и выступают в качестве гарантийного депозита.

• Сумма сумма: обычно 1-5% от общей стоимости контракта.

• Срок действия:  обычно на 15–30 дней дольше, чем срок действия контракта или окончательная дата, до которой заявитель должен выполнить свои обязательства по контракту.

• Особые условия:  посттендерная гарантия исполнения может быть выдана для обеспечения обязательств, которые могут возникнуть в будущем (т.е. после признания заявителя победителем конкурса/тендера, но до заключения договора о закупках).

Гарантия исполнения (по договору) — поручительство, обеспечивающее исполнение обязательств заявителя по договору купли-продажи товаров или оказания услуг (кроме договоров, заключенных по результатам конкурса).

• Область применения: торговые контракты, контракты на выполнение работ или оказание услуг.

• Заявитель: продавец, подрядчик или исполнитель услуг, которые по условиям основного договора должны поставить товары, выполнить работы или оказать услуги.

• Выгодоприобретатель:  покупатель, заказчик или лицо, которому оказываются услуги, желающие защитить себя от риска неисполнения заявителем своих обязательств по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

• Цель: обеспечение обязательств заявителя по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг.

• Сумма сумма: обычно 1-20% от общей стоимости контракта.

• Срок действия:  обычно на 15-30 дней превышает срок действия контракта или окончательную дату исполнения заявителем своих обязательств по условиям контракта.

Гарантия исполнения (в пользу таможенных органов) – гарантия обеспечения обязательств заявителя по уплате таможенных платежей.

• Область применения: таможенные платежи, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики.

• Заявитель: лицо, которое в соответствии с законодательством Кыргызской Республики обязано уплачивать таможенные платежи.

• Получатель: таможенный орган.

• Цель: обеспечение обязательств заявителя по уплате таможенных платежей в соответствии с законодательством Кыргызской Республики.

• Сумма сумма: сумма таможенного платежа, подлежащая уплате в соответствии с законодательством Кыргызской Республики.

• Срок действия: обычно на 15-30 дней больше срока, в который или до которого заявитель должен произвести таможенный платеж.

Что требуется для выдачи гарантии?

Тарифы

Существенным условием выдачи гарантии является наличие расчетного счета в ОАО «Кыргызкоммерцбанк»

Документы, необходимые для открытия счета в ОАО «Кыргызкоммерцбанк» для резидентов/нерезидентов Кыргызской Республики

Банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой трехстороннее соглашение между банкиром, бенефициаром и лицо или клиент, посредством чего банк берет на себя обязательство оплатить бенефициаром определенную сумму денег, или организовать исполнение обязательства клиента в случае возможного его неисполнения.Банки как правило, потому что у них есть финансовые возможности для удовлетворения таких обязательства.[1] По сути, это своего рода абсолютное обязательство заплатить суммы по требованию держателя гарантии.

Договор банковской гарантии отличается и не зависит от лежащего в его основе договор, который существует между бенефициаром и кредитором[2], т.е. не имеет отношения к состоянию отношений между гарантом и лицо, от имени которого дается гарантия.Договор банковской гарантии является отличным и независимым от основного договора, который существует между бенефициар и кредитор. Это чрезвычайно важно при определении ответственность банков в случае неисполнения обязательств должником.[3]

Это в основном для свободного потока торговли в качестве гарантии, предоставляемой банком, это спасает кредитора от убытков, а также дает кредитору право на взыскать долг в случае дефолта без длительного судебного процесса.[4]

Банковские гарантии – это гарантии, которые в основном предоставляются Банком Поставщиков/Подрядчика в пользу Покупателя/Принципала:

1. На задаток
2. В качестве обеспечения исполнения договора
3. В качестве обеспечения первоначального и поэтапного платежа, произведенного Покупателем Поставщик
4. К заранее оцененным убыткам в исключительных случаях контрактов на крупную сумму и т.п.

Банковскую гарантию часто называют гарантией «по первому требованию» или «по требованию» потому что они должны быть выплачены по первому письменному требованию бенефициара оплаты и не требуется никаких дополнительных документов или доказательств невыполнения обязательств.

Необходимость банковской гарантии
В условиях, когда новые стартапы поощряются, банковские гарантии играет решающую роль в поощрении этих стартапов, помогает новым фирмам настроить эффективно, что является благом для малого бизнеса.В начале этапах своего бизнеса они могут собрать необходимые деньги в кредит, сохраняя банк в качестве поручителя. Доверие к банку снижает транзакционный риск в деловая сделка.[5]

Типы банковской гарантии

1. Гарантия авансового платежа. экспортно-импортный бизнес, но теперь распространяется на внутреннюю торговлю. Покупатели товары обычно используют эту гарантию для обеспечения авансового платежа, сделанного их. Уплаченная авансовая гарантия может быть восстановлена, поскольку она является основной обязательство банка, выдавшего гарантию.[6]
   
2. Гарантия платежа. Эта гарантия обязывает должника оплаты, это более надежная гарантия, так как даются залоговые ценные бумаги с этим типом гарантии, в случае неисполнения обязательств должником банк может взыскать указанную сумму с залоговых ценных бумаг, предоставленных должник.[7]

Ответственность по банковской гарантии

Сумма ответственности, взятой на себя по банковской гарантии без каких-либо возражений или спор по условиям гарантии является абсолютным и однозначным.[8] В обычном гарантировать ответственность поручителя в соответствии с п. 128 Индийского контракта Закон 1872 г. распространяется на основной должник, т.е. гарантии в той же степени, что и у основного должника, тогда как по банковской гарантии банк становится ответственным, когда условия гарантии инструменты исполняются независимо от сделки между бенефициар и лицо, по обязательству которого предоставлена ​​гарантия то есть ответственность может возникнуть даже тогда, когда такое последнее лицо не находилось в невыполнение обязательств, его фактическая ответственность по этой сделке будет намного меньше, чем сумма, выплаченная по безусловной гарантии.[9]

Банковская гарантия может быть обеспечена просто без изучения характера операции между Банком и клиентом, которые привели к предоставлению банковская гарантия.[10] Банк должен заплатить независимо от любого спора, поднятого лицо, по просьбе которого дано поручительство[11], и не может предъявить иск о нарушении со стороны основного должника.[12]

Также изменение договора, заключенное одной из сторон, не влияют на ответственность по гарантии.[13] Банк может отказать банку гарантия, если бенефициар не в состоянии показать, что все необходимые условия банковской гарантии выполнены, если все условия выполнено, банк должен произвести платеж.[14]

Запрос банковской гарантии

Банковская гарантия может быть запрошена бенефициаром в любое время, когда условия гарантии выполнены, все, что банк должен проверить, что все условия договор поручительства выполняются, и для этого банк должен иметь разумный срок для проверки документов.[15] Вызов банка гарантия зависит от условий гарантии. В случаях безусловная гарантия бенефициар должен реализовать банковскую гарантию независимо от того, что спор находится на рассмотрении. Если во время вызова банковской гарантии, это вполне соответствует условиям, даже не обязательно, бенефициар должен оценить размер убытков и указать эту цифру.[16]

Исключения
Исключения В платеже по банковской гарантии может быть отказано или ограничено:
Мошенничество- Банк может наложить запрет на инкассацию банка гарантировать, если prima facie очевидно, что мошенничество было совершено бенефициаром, а не кем-то другим.[17] Необходимы веские доказательства prima facie чтобы показать мошенничество, простое обвинение в мошенничестве не сработает. для защиты кредитной системы, в противном случае бенефициар будет требовать платеж, на который он не имел права.[19]
Невосполнимый ущерб или несправедливость — если банковская гарантия наносит ущерб или каким-либо образом приводит к несправедливости по отношению к одной из заинтересованных сторон, то кредитор не имеет права обналичить банковскую гарантию, ущерб должен быть подлинным и немедленным.[20]

Меры предосторожности, принимаемые банками:
Для снижения рисков, которым подвергаются банки при предоставлении банковских услуг гарантии от имени своих клиентов, банки прибегают к следующему, чтобы защищать свои интересы.

Лимиты: банки устанавливают максимальные денежные лимиты, до которых они могут предоставить гарантии и открытые аккредитивы в любой момент времени. Ограничения фиксированы на основе финансового положения, степени, в которой счет был поддерживается клиентами удовлетворительно, объем транзакций, прошлый трек записи Встречного клиента в отношении таких гарантий и т. д. Лимиты периодически пересматриваются вместе с денежными лимитами по овердрафтам, кредиты наличными и др.[21]

Маржа- Банки устанавливают максимальные денежные лимиты, до которых они могут предоставлять гарантии и открывать аккредитивы в любой момент времени. Пределы истекли на основании финансового положения, степень которого составляет счет поддерживается клиентами удовлетворительно, объем транзакций, прошлый послужной список клиента в отношении такой гарантии и т. д. Ограничения периодически пересматриваются и переустанавливаются вместе с денежными лимитами по овердрафтам, кредиты наличными и др.Процент маржи колеблется от десяти до пятидесяти процентов банковской гарантии. Маржинальные деньги будут разблокированы, как только основной должник выполнил свое обязательство перед банком, т.е. вернул сумму в банк. [22]

Встречная гарантия:- Это дополнительный метод, отличный от установления лимитов и принимая маржинальные деньги в качестве обеспечения. Банк неизменно получает счетчик поручительство основного должника до предоставления поручительства, после этого банк дебетует счета клиентов, когда использование банковской гарантии осуществляется кредитор, чтобы возбудить судебное дело против клиента в случае неисполнения обязательств ему вернуть сумму.[23]

Срок исковой давности
Срок исковой давности для принудительного исполнения банковской гарантии составляет три года с дата исполнения гарантийного письма.[24] Процедура восстановления инициированный по истечении трех лет, подлежит аннулированию.[25] До того времени, счет живой, т. е. он не погашен и нет отказа со стороны поручителей по исполнению обязательств, течение исковой давности не начинается.

Банковская гарантия и международный бизнес

Банковская гарантия представляет собой одностороннюю юридическую сделку, посредством которой банк гарант берет на себя обязательство гарантировать выплату бенефициару определенного сумма денег, указанная в гарантии, при выполнении определенных условий, или если должник по первоначальному договору не выполняет или выполняет свои договорные обязательства ненадлежащим образом.[26] В международном бизнесе продавцы обычно не в курсе финансового положения заказчика и результатов его операций и, следовательно, в продажах всегда присутствует определенный риск. договор, особенно когда речь идет об отгрузке товара без обеспечения его оплата.

Банковская гарантия здесь снижает или устраняет риск, поскольку банк, который дает гарантия также несет прямую ответственность перед продавцом, также продавец получает гарантию, когда банк дает гарантию i.е. он уверен, что в случае в случае любого дефолта банк выплатит сумму.[27]Как независимый юридический сделки, банковская гарантия приобрела большое значение в вопросах международной торговли в последние десятилетия, поэтому сегодня мы с трудом можем себе представить и заключить любой серьезный контракт с иностранным партнером без его выполнения обеспечивается банковской гарантией.

По сравнению с другими средствами личной безопасности банковская гарантия оказывается более подходит, так как из-за его абстрактности и отсутствия аксессуаров он обеспечивает более широкая защита экономических интересов кредиторов.Банковская гарантия возникает как институт, существенно влияющий на улучшение международного экономические отношения. В современном сценарии, когда существует огромное недоверие между участники глобального бизнес-сценария, контракты или сделки должны быть сделано с известными и надежными бизнес-структурами.

Благодаря банковским гарантиям компании из менее развитых стран получают большую заниматься конкурентоспособностью своих предложений в международных делах, потому что с их принятием договорные партнеры не ставятся в менее выгодное положение положение с точки зрения риска реализации своих требований.Банковские гарантии, таким образом, создавая более высокий уровень безопасности кредиторов и значительно влияющие на стабилизацию отношений на международном рынке[28].

Согласно RBI в соответствии с Положением 4 Управления валютными операциями (Гарантии) Регламент, 2000 г., уведомление №. FEMA.8/2000-РБ от 3 мая 2000 г. Уполномоченным банкам-дилерам разрешено давать гарантии в определенных случаях, как указано в нем.[29]

1. Выдача банковской гарантии в пользу иностранных авиакомпаний/IATA

   Индийские агенты иностранных авиакомпаний, являющиеся членами Международная ассоциация воздушного транспорта (IATA) должна предоставить банку гарантии в пользу иностранных авиакомпаний/IATA, в связи с их билетный бизнес.Это одно из стандартных требований деятельности, банки-уполномоченные дилеры в ходе своей обычной деятельности право выдавать гарантии в пользу иностранных авиакомпаний/IATA от имени индийских агентов иностранных авиакомпаний, которые являются членами IATA в связи с их бизнесом по продаже билетов.

2. Выдача банковской гарантии от имени импортеров услуг

   В целях либерализации процедуры импорта услуг было принято решение RBI увеличить лимит выдачи гарантии AD Банки I категории от 100 000 до 500 000 долларов США i.е. Банки I категории не может выдать гарантию на сумму более 500 000 долларов США в пользу нерезидента поставщик услуг от имени резидента-импортера услуг, учитывая, что Уполномоченный дилер банка I категории:-
   1. Удовлетворен добросовестностью сделки.
   2. Обеспечивает представление документальных подтверждений импорта услуг в нормальный курс.
   3. А гарантия — обеспечение прямой договорной ответственности возникающие из договора между резидентом и нерезидентом.
   Однако в случае компании государственного сектора или отдела/предприятия правительства Индии/правительств штатов, требуется одобрение от Министерство финансов, правительство Индии для выдачи гарантии на сумма, превышающая 100 000 долларов США (сто тысяч долларов США).[30]

3. Запрос гарантии

   В случае использования гарантии Банк уполномоченного дилера должен направить подробный отчет главному генеральному директору по иностранным Департамент обмена, Отдел внешних платежей (EPD), Резервный банк Индии, Центральный офис, Мумбаи 400 001, с объяснением обстоятельств, приведших к вызов гарантии.[31]
   

Примечания:

1. Г-жа Амрита Гангули, Банковские гарантии: анализ, МАНУПАТРА, (11 июля, 2018, 11:05).
2. Там же.
3. Hindustan Steelworks Construction Ltd против Тарапора и Ко. (1996) 5 СКЦ 34.
4. Акшай Анураг, Банковская гарантия и судебное вмешательство, МАНУПАТРА ( 11 июля 2018 г., 11:05), Доступно по адресу: -http://docs.manupatra.in/newsline/articles/Upload/1A60C2E6-874F-4655-8821-CA4915F9D4F6.-%20banking.pdf
5. Акшай Анураг, Банковская гарантия и судебное вмешательство, МАНУПАТРА ( 11 июля 2018 г., 11:05), http://docs.manupatra.in/newsline/articles/Upload/1A60C2E6-874F-4655-8821-CA4915F9D4F6.-%20banking.pdf.
6. Meritz Fire & Marine Insurance Co. Ltd против Ян. Де Нул. НВ, [2011] EWCA Гражданская 827.
7. Акшай Анураг, Банковская гарантия и судебное вмешательство, МАНУПАТРА ( 11 июля 2018 г., 11:05), http://docs.manupatra.in/newsline/articles/Upload/1A60C2E6-874F-4655-8821-CA4915F9D4F6.-%20banking.pdf.
8. Ansal Engineering Projects Ltd против Tehri Hydro Development Corporation Ltd, (1996) 5 SCC 450.
9. Поллок и Мулла, Закон об индийских контрактах, 1872 г. (14-е издание, 2013 г.) по адресу 1369.
10. Syndicate Bank против Виджая Кумара, AIR 1992 SC 1066.
11. Дварикеш Шугар Инд. ООО против Прем Хэви Энгг. Работы, АИР 1997 SC 2477
12. Дена Банк против Fertilizer Corpn. ООО, AIR 1990, патент 221.
13. Лойдс Стил Инд. ООО против Индийской нефтяной корпорации. Ltd., AIR 1999 DEL 248.
14. Банк Индии против Nangin Construction (India) Pvt. Ltd, (2008) 7 SCC 290.
15. Pollock & Mulla, The Indian Contract Act, 1872 (14-е издание, 2013 г.) на 1373.
16. Индостан Конст. Co. Ltd. против штата Бихар, AIR 19997 SC 3710.
17. У.П. Кооператив. Federation Ltd. против Singh Consultants & Ers. Пвт. ООО (1998) 1 ССС 174.
18. Там же.
19. Deutsche Ruckversicherung AG v.Уолбрук Иншуранс Ко. Лтд., (1994) 4 ВСЕ ЭР 181; ПОЛЛОК И МУЛЛА, ЗАКОН О КОНТРАКТЕ С ИНДИЙСКИМ КОНТРАКТОМ, 1375 г. (14-е изд. Lexis Нексис 2013)
20. Итек Корп. против First National Bank of Boston, 566 FED Supp 1210, at 1217 цитируется с одобрением в деле Svenksa Handelsbanken против Indian Charge Chrome, (1994) 1 SCC 502, в 507.
21. https://efinancemanagement.com/sources-of-finance/bank-guarantee(Последний посетил: — 27.06.2018).
22. CA Маной Кумар Гупта, Статья о банковской гарантии, (последняя Изменено: — 27.06.2018) http://voiceofca.в/siteadmin/document/25_12_10_2_ArticleonBankGuarantee.pdf
23. Анубхав Матхур, Гарантии и контр-гарантии (Последнее изменение: — 27.06.2018) https://www.teb.com.tr/sme/guarantees-and-counter-guarantees.
24. New Bank of India против Sajitha Textiles, AIR 1997 Ker 201, статья 55 применяется Закон об ограничениях 1963 года.
25. Аннама Хосе против Kerala Financial Corpn, AIR 2002 Ker 396.
26. Павичевич, Б. (1999). Банковская гарантия в теории и на практике, Белград, Официальный вестник СРЮ; Мирьяна Кнежевич и Александр Лукич. значение банковских гарантий в современном бизнесе (бизнес-среда в Сербия) Управление инвестициями и финансовые инновации, том 13, выпуск 3, 2016.
27. Ариана, А. и Дамирчиева, М. (2013). Банковские гарантии, журнал Basic и прикладных научных исследований, 3, стр. 436-438; Мирьяна Кнежевич и Александр Лукич. Значение банковских гарантий в современном бизнесе (бизнес-среда в Сербии) Управление инвестициями и финансы Инновации, Том 13, Выпуск 3, 2016.
28. Мирьяна Кнежевич и Александр Лукич. Важность банковских гарантий в современном бизнесе (бизнес-среда в Сербии) Управление инвестициями и финансовые инновации, том 13, выпуск 3, 2016 г.
29. https://rbi.org.in/scripts/NotificationUser.aspx?Id=5813&Mode=0 (последнее посещение: 07.09.2018).
30. https://rbi.org.in/scripts/NotificationUser.aspx?Id=5813&Mode=0 (Последний Посещено: — 07.09.2018).
31. Там же.

Гарантии

Гарантии обычно используются для покрытия риска несоблюдения стороной договора выполнения согласованных обязательств (например,грамм. отсутствие оплаты или доставки). Гарантии могут использоваться в торговле по открытому счету, а также в качестве дополнения к инкассо и документарным аккредитивам. Гарантия — это тип защиты, которую одна сторона в сделке может наложить на другую в случае, если вторая сторона не выполняет свои обязательства в соответствии с заранее определенными требованиями. В таком случае первая сторона получит заранее определенную сумму компенсации от гаранта, которую вторая сторона должна будет выплатить. Например, импортер автомобилей в США.S. может запросить у японского экспортера гарантию спроса. Экспортер идет в банк за гарантией и отправляет ее американскому импортеру. Если экспортер не выполняет свою часть соглашения, импортер может обратиться в банк и предоставить гарантию по требованию. Затем банк выдает импортеру заранее определенную сумму денег, которую экспортер должен будет вернуть банку.

Гарантия до востребования очень похожа на аккредитив, за исключением того, что она обеспечивает гораздо большую защиту.Например, аккредитив обеспечивает защиту только от неплатежа, тогда как гарантия по требованию может обеспечить защиту от неисполнения, несвоевременного исполнения и даже ненадлежащего исполнения. Международная торговая палата (ICC) разработала Единые правила для гарантий по требованию (URDG), которые обеспечивают основу для гармонизации международной торговой практики и установления согласованных правил для гарантий между торговыми партнерами.

Как это работает

1. Покупатель и продавец договариваются об условиях договора.Покупатель соглашается предоставить продавцу прямую гарантию оплаты для обеспечения платежа.
2. Затем покупатель обращается за гарантией в свой банк.
   Банк покупателя выдает запрошенную гарантию на основании информации, содержащейся в договоре между покупателем и продавцом. Затем гарантия передается продавцу непосредственно из банка покупателя в виде оригинальной бумажной версии (3) или в электронном виде через «почтовое отделение» банка-корреспондента (3a и 3b).
3. Теперь покупатель и продавец готовы начать торговлю.

Источник: Нордеа

Поэтому гарантия обычно используется для обеспечения выполнения договорных обязательств (например, поставки). Когда продавец и покупатель договорились об условиях договора, продавцу может также потребоваться определить, какие из условий должны быть обеспечены гарантией.Если некоторые из обязательств продавца должны быть обеспечены, продавец обращается за гарантией в свой банк, который затем выдает гарантию в пользу покупателя. Если некоторые из обязательств покупателя должны быть обеспечены, покупатель обратится в свой банк с просьбой выдать гарантию в пользу продавца.

Преимущества

Возможные выгоды, достигаемые с помощью гарантий, можно резюмировать следующим образом:

• безопасный платеж,
• продавец может получить предоплату,
• покупатель/продавец может предложить кредит и/или получить финансирование, и
• обеспечена компенсация за невыполнение каких-либо важных обязательств.

Банковская гарантия — Свобода

В мире банковская гарантия является одним из самых популярных продуктов для покрытия рисков, связанных с коммерческими сделками. Банковская гарантия обеспечивает выполнение обязательств, взятых на себя принципалом (вами) перед бенефициаром (вашим партнером).

АО «Либерти Банк» предлагает как местные, так и международные банковские гарантии. Общие формы банковской гарантии:

• Тендерная гарантия — используется для участия в тендере и обеспечивает выполнение обязательств, взятых на себя участником торгов (Вами) по условиям тендера.
• Аукционная гарантия — используется для участия в аукционе и обеспечивает выполнение обязательств, взятых участником торгов (Вами) по условиям аукциона.
• Гарантия выполнения — используется в целях заключения договора и обеспечивает выполнение обязательств по договору поставщиком (вами).
• Гарантия авансового платежа — является средством финансирования оборотного капитала и используется поставщиком (вами) для получения суммы авансом и обеспечивает выполнение договорных обязательств поставщиком (вами).
• Ответственность за дефекты/Гарантия качества — используется для обеспечения обязательств, взятых на себя поставщиком (вами) в течение срока ответственности за дефекты после поставки товара или выполнения работ.
• Таможенная гарантия — инструмент финансирования оборотных средств, который позволяет импортеру (Вам) отсрочить или не платить ввозные таможенные пошлины (если товары предназначены для будущего экспорта). Используется для различных режимов таможенного оформления ввозимых товаров, таких как: реэкспорт, временный ввоз, режим переработки и таможенный склад.
• Гарантия оплаты – является средством финансирования оборотных средств и используется для отсрочки платежа за товары, работы или услуги, приобретенные покупателем (вами).
• Гарантия по кредиту — используется для обеспечения любого вида кредита и гарантирует, что заемщик (вы) выполняет обязательства по кредитному договору.

Для получения дополнительной информации, пожалуйста, свяжитесь с нами: [email protected]

 

ПРОВЕРКА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ БАНКИРОВ – LawNet

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ И ПРИКАЗАНИЯ: АНАЛИЗ БАНКИРОВСКИХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Описание: Договор поручительства и исполнительных залогов и приказов. Термин «банковская гарантия» широко используется для обозначения как гарантий, предоставляемых банку, так и гарантий, предоставляемых банком. Однако это два совершенно разных вида гарантий, и они различаются как по форме, так и по обязательствам. Эти два типа гарантий называются договором гарантии и гарантией исполнения. Предполагается изучить эти две гарантии, в основном гарантию исполнения и последствия запрета банку выполнять свои юридические обязательства. Гарантия – это обещание нести ответственность за долг или невыполнение какого-либо другого юридического обязательства другого лица. В договоре поручительства (так называемом гарантийном обязательстве) участвуют три стороны. Это кредитор (банк), тот, кто дает обещание (гарант) и лицо, от имени которого дается обещание (основной должник). Гарантия этого типа обычно предоставляется банком в качестве обеспечения от клиента, подавшего заявку на получение кредита, овердрафта или другого подобного средства.Таким образом, когда клиент, будь то физическое или юридическое лицо, запрашивает кредит у банка, банк может потребовать от клиента предоставить обеспечение посредством поручителя или поручителей. Обычно, если клиентом является компания, банк требует от директоров компании исполнения гарантийного обязательства. Основное обязательство в этом виде гарантии остается за клиентом, который является основным должником. Вторичное обязательство – это обязательство поручителя. Обязательство поручителя состоит в том, что если основной должник не выполнит обязательство, он выполнит обязательство до предела, который он взял на себя. Однако современные гарантийные облигации содержат положения, делающие обязательство гаранта также первичным. Кроме того, эти облигации содержат пункты, которые фактически лишают гаранта прав, которыми он может обладать в отношении банка. Будет интересно изучить некоторые из этих прав и то, как банки преодолевают препятствия общего права. В договорном праве хорошо известно, что прошлое возмещение не является действительным возмещением.Стандартным пунктом в сегодняшней гарантийной облигации является пункт «деньги, упомянутые ниже». Это определение очень широкое и включает в себя деньги, ссуженные в прошлом, деньги, которые сейчас предлагается выдать, и любые будущие ссуды, которые банк может предоставить основному должнику. Оговорка, которая используется повсеместно, теперь охватывает все мыслимые аспекты, которые обеспечивают полную ответственность должника. Утверждение о том, что гарантия распространяется только на кредиты, предоставленные после того, как гарант заключил облигацию, не является защитой, а не на кредиты, предоставленные банком ранее.Или что, кроме первоначального кредита, поручитель не будет нести ответственности ни за какие другие средства, которые банк может предоставить должнику. Фактически, пока гарантия действительна, гарант будет нести ответственность в пределах гарантированной им суммы. [” Обычно вся задолженность клиента перед банком должна быть обеспечена, каким бы образом и когда бы она ни возникла и на какой бы счет * LLM (Warwick) – заместитель генерального солиситора. Тем не менее, гарант может специально указать, что ответственность не должна превышать суммы, гарантированной им на момент исполнения облигации. Однако следует отметить, что современный договор гарантии является продолжающимся обеспечением, и ответственность гаранта, если она не определена, будет продолжаться. Гарантия будет содержать положение, согласно которому, направив уведомление, гарант может определить гарантию.Однако он будет нести ответственность за сумму, неуплаченную на момент получения уведомления. Смерть поручителя, как правило, не определяет ответственность, даже если авансы были выплачены под обеспечение гарантии основному должнику после смерти поручителя. Однако этот момент представляется нерешенным. Тем не менее, если дано фактическое уведомление о смерти поручителя, суммы, авансированные после такого уведомления, не могут быть взысканы. Если имеется более одного поручителя и ответственность поручителей является солидарной, смерть одного поручителя не освобождает остальных от сумм, предоставленных банком после смерти поручителя. Законом о банковской деятельности является английское право. Однако правом, касающимся гарантий, является римско-голландское право. Таким образом, средства защиты, доступные гаранту в соответствии с римско-голландским правом, могут быть использованы при предъявлении иска кредитором. Эти возражения, как правило, представляют собой право потребовать, чтобы кредитор сначала возбудил дело против должника, и, если имеется более одного гаранта, потребовать, чтобы требование было разделено пропорционально между гарантами.Однако гарантийная гарантия теперь содержит положение, известное как положение об отказе, в соответствии с которым гарант прямо отказывается от своих прав на эти средства защиты. Другим важным пунктом является пункт «убедительные доказательства» или пункт «доказательства наличия задолженности». Любая выписка, выписка, письменный или иной документ, показывающий сумму, причитающуюся с должника банку и подписанная генеральным директором или главным бухгалтером банка или любым другим лицом, специально назначенным для этой цели банком, «является и должна быть считается достаточным на Закон и неопровержимые доказательства против меня…..что указанные в нем суммы, причитающиеся с должника Положение об «убедительных доказательствах» аналогично разделу 90C Постановления о доказательствах, где заверенная копия выписки со счетов, извлеченная из бухгалтерских книг или бухгалтерских книг банка, признается доказательством prima facie. Положение, содержащееся в гарантийной облигации, выходит за рамки положений, содержащихся в разделе 90C. Вопрос о том, противоречит ли такой пункт общественному порядку, обсуждался в Bache & Co.v Banque Vernes (1973) 2 Lloyd’s 437. Суд постановил, что заключительная оговорка в гарантийном обязательстве не противоречит государственной политике, поскольку имеет тенденцию вытеснять юрисдикцию суда. Суд сослался на дело Dobbs v National Bank of Australia Ltd. [1935] 53 CLR 643, где утверждалось, что положение, идентичное тому, что содержится в сегодняшней гарантийной облигации, противоречит государственной политике и имеет тенденцию к вытеснению юрисдикции суд.Этот аргумент был отклонен Высоким судом Австралии, который отметил, что: «Ошибочно полагать, что политика закона, воплощенная в правиле против вытеснения юрисдикции Суда, препятствует тому, чтобы стороны придавали договорную неоспоримость сертификату третьего лица по какому-либо вопросу, от которого могут зависеть права и обязанности. Есть много знакомых видов контрактов, содержащих положения, которые делают свидетельство какого-либо лица или выдачу какого-либо документа решающим какой-либо возможный вопрос. Если банк получил более одной ценной бумаги, например, гарантийную облигацию, а также ипотеку, для одной и той же сделки, может ли поручитель сослаться на то, что банк должен сначала действовать по ипотека (или другое обеспечение) до возбуждения дела против поручителя? Все гарантийные облигации содержат оговорку для решения этой конкретной проблемы, и этот вопрос был решен в деле China South Sea Bank против Tan Soon Gin (1990) 1 AC 536. В этом случае кредитор сделал аванс должнику и поручительство гарантировало выплату основной суммы и процентов. В качестве обеспечения кредита компания заложила кредитору акции якобы вдвое превышающей сумму кредита. Должник не выполнил свои обязательства в день погашения, и хотя акции тогда все еще стоили больше, чем ссуда, кредитор не воспользовался своим правом продажи по ипотеке. После того как акции обесценились, кредитор потребовал от поручителя выплаты основной суммы и процентов и предъявил ему иск.Решение было вынесено в упрощенном порядке в пользу кредитора, но Апелляционный суд предоставил безоговорочное разрешение на защиту, постановив, что можно утверждать, что ответственность поручителя была погашена или значительно уменьшена в результате нарушения кредитором обязанности перед поручителем осуществлять право продажи в отношении заложенные акции. Кредитор подал апелляцию, и Тайный совет постановил, что кредитор не обязан перед поручителем осуществлять свое право продажи заложенных ценных бумаг и может в своих интересах решать, продавать ли и когда это делать.«Кредитор не причинил вреда поручителю, не совершил никаких действий, несовместимых с правами поручителя, и кредитор не упустил ни одного действия, которое его долг обязывал его совершить. Кредитор не был обязан осуществлять свое право продажи заложенных ценных бумаг в какой-либо конкретный момент времени. (стр. 545.) В договоре поручительства, как указывалось ранее, обязательство поручителя возникает только после неисполнения основного должника своих обязательств.В этой ситуации естественно возникает вопрос о том, прекратится ли обязательство поручителя, если обязательство основного должника прекратилось или погашено. Например, если прописан долг основного должника, может ли банк взыскать долг с поручителя по договору поручительства? Вышеупомянутый вопрос необходимо рассмотреть в сочетании с важным пунктом, содержащимся в гарантийной облигации, — пунктом о денежном лимите и требовании.Каждая гарантийная облигация содержит пункт, который ограничивает сумму, гарантированную гарантом, и что гарант уплатит указанную сумму или сумму, не превышающую согласованную сумму, по требованию банка. Таким образом, основание для предъявления иска к гаранту возникает только (а) в случае, если должник не вернул деньги, предоставленные банком, и (б) когда банк требует удовлетворения от гаранта. Если требование не было предъявлено, банк не сможет возбудить иск из-за отсутствия основания для иска. В деле Bradford Old bank v Sutcliffe (1918) 2 KB 833 было установлено, что гарантия или поручительство являются залоговым обещанием или залоговым долгом, и основанием для иска является только требование. Требование необходимо для назначения рецепта. Поскольку основание для иска возникает только после того, как требование предъявлено и требование не удовлетворено, срок исковой давности начинается с даты предъявления требования. Weeramantry in Law of Contracts Volume II в 874 государствах: «Срок исковой давности начинает течь в случаях, когда обязательство по облигации должно быть исполнено в определенный срок, не с даты облигации, а с даты нарушения содержащегося в ней условия. Вопрос, который необходимо решить, должен заключаться в том, «предусмотрено ли действие», а не «предписано ли обязательство».«Обязательство по исполнению соглашения устанавливается через десять лет после нарушения его условия, но не иначе, и срок давности не начинает течь до тех пор, пока не будет предъявлено требование об исполнении и ему будет отказано» В деле Reeves v Bakker (1891) 2 QB 509 было сделано следующее наблюдение: «причина иска возникает, когда существуют все факты, которые необходимо доказать в рамках дела». Paget’s относится к австралийскому делу Caltex Oil (Aust) Pvt.Ltd. v Alderton (1964) 81 WN (Pt 1) NSW) 297, где было установлено, что если положение о лимите не заполнено в гарантийной облигации, это обычно будет интерпретироваться как указание на то, что гарантия является неограниченной, а не на то, что гарантия является недействительным из-за неполноты или неопределенности. Сомнительно, что это рассуждение будет принято нашими судами. Ответственность основного должника может быть погашена только двумя способами. Во-первых, уплатой суммы, причитающейся банку.Фактически, освобождая его от ответственности, а это освобождает гаранта от гарантии. Во-вторых, в силу закона. Наиболее распространенная юридическая ситуация, когда прописан долг основного должника. В последней ситуации утверждается, что в случае неисполнения обязательств должником долг становится долгом поручителя. Кроме того, поручительство является самостоятельным договором и не прекращается в связи с установлением иска к должнику. Это спорный момент.Однако если требование предъявляется к гаранту после истечения срока исковой давности в отношении должника, это само собой разумеется, что банку не должно быть разрешено возбуждать дело против гаранта. Гарантии исполнения, или Банковские гарантии, или Гарантии до востребования, или Гарантии исполнения отличаются от договора поручительства. Все эти контракты, которые имеют схожие характеристики, обычно называются гарантийными обязательствами.В гарантийных обязательствах принципом является клиент, который просит банк (гарант) выпустить гарантийное обязательство в пользу третьего лица (бенефициара). Статья 2 (a) публикации ICC 458 об унифицированных правилах для гарантий по требованию определяет залог исполнения или гарантию по требованию следующим образом: «Для целей настоящих Правил гарантия до востребования (далее именуемая Гарантия) означает любую гарантию, облигацию или другое платежное обязательство, как бы оно ни называлось или описывалось, со стороны банка, страховой компании или другого органа или лица (далее именуемого Гарантом). ) предоставленные в письменной форме для выплаты денег по предъявлении в соответствии с условиями обязательства письменного требования об оплате и такого другого документа (документов) (например, сертификат архитектора или инженера, судебное или арбитражное решение ) как может быть указано в Гарантии, такое обязательство дается (и).По требованию или по поручению и под ответственность стороны (далее — Принципал) (ii) По требованию или по указанию и под ответственность банка, страховой компании или любого другого органа или лица (далее — Инструктирующая сторона), действующего по указанию доверителя перед другой стороной (далее — Бенефициар)» Гарантия исполнения будет содержать пункт о том, что платеж будет произведен по первому письменному требованию бенефициара без доказательств или возражений.Основное различие между договором поручительства и гарантийным обязательством заключается в том, что в договоре поручительства ответственность гаранта возникает только после невыполнения обязательств основным должником (которое неисполнение должно быть доказано, если оно не допущено) и требования платежа были удовлетворены. производится по условиям гарантии. В гарантийном обязательстве банк будет обязан заплатить по первому письменному требованию, и вопрос о неисполнении обязательств не возникнет. Перспективные облигации — это новое явление в торговле, и с ними обращались так же, как с аккредитивом.Здесь будет полезно привести некоторые отрывки из индийского суда. В деле Pesticides India v State Chemical & Pharmaceutical Corporation of India (1982) AIR Delhi 78 суд отметил: «Эта гарантия — новшество в нашем законодательстве. Это новая деловая сделка в мире коммерции. Эта транзакция называется гарантией исполнения или гарантийным обязательством.Торговцы находят его полезным в своем бизнесе как внутри страны, так и за границей. Продавец товаров просит покупателя предоставить гарантию исполнения, чтобы он мог получить деньги от банка в случае невыполнения покупателем своих обязательств. Его целью является предоставление продавцу обеспечения исполнения покупателем его обязательства по договору. Эти гарантийные обязательства являются источником жизненной силы международной торговли. Они — творение меркантильного гения коммерческого сообщества. То, что было в моде в международном банковском деле, теперь распространилось и на нашу внутреннюю торговлю.За исключением явных случаев мошенничества, о которых уведомлены банки, суды оставят торговцам возможность урегулировать свои споры по контрактам путем судебного разбирательства и арбитража. Эта так называемая гарантия исполнения очень похожа на подтвержденный аккредитив. Он стоит на той же основе, что и безотзывный документарный аккредитив. Он имеет много общего с аккредитивом. Давно установлено, что при выдаче и подтверждении банком аккредитива банк должен заплатить, если документы в порядке и условия аккредитива выполнены.Как и в случае с безотзывным аккредитивом, банк не заинтересован в том, совершила ли нарушение одна сторона или другая, так и в случае этих гарантий исполнения банк соглашается выплатить сумму при наступлении определенного события. . Гарантия исполнения является самостоятельным и независимым договором и носит безотзывный характер, а обязательства, вытекающие из банковской гарантии, не зависят от обязательств, вытекающих из договора между сторонами.Гарантия исполнения налагает на банкиров абсолютное обязательство платить независимо от любого спора, который может возникнуть между сторонами по вопросу о том, выполнила ли сторона свою часть договора или нет. Он не зависит от основного договора купли-продажи между покупателем и продавцом». Индийский судья дословно процитировал слова лорда Деннинга, сказанные пятью годами ранее в известном деле Edward Owen Ltd против Barclays Bank (1978) 1 QB 159.Факты этого дела: Истцы, английские поставщики, заключили контракт с ливийскими заказчиками на строительство теплиц в Ливии и согласились с тем, что английский банк-ответчик должен выдать гарантию исполнения в размере 10% от цены контракта и представить ее ливийскому банку. Контракт, который регулировался ливийским законодательством, предусматривал открытие безотзывного подтвержденного или подтверждаемого аккредитива, подлежащего оплате в английском банке, в пользу истца.После того, как истцы предоставили встречную гарантию Английскому банку, последний под свою ответственность и от имени истцов предоставил ливийскому банку гарантийный залог в размере 50 203 фунтов стерлингов и подтвердил, что их гарантия подлежит оплате «по требованию без доказательств». или условия». Затем ливийский банк выпустил гарантийный залог для истцов на ту же сумму в пользу ливийских клиентов. Ни один аккредитив, соответствующий условиям договора, не был открыт заказчиками, а истцы, заявив им, что данная ими гарантия не имеет силы, восприняли свое поведение как отказ от договора.Затем по просьбе клиентов Ливийский банк потребовал 50 203 фунта стерлингов под гарантию английского банка. Истцы добились временного судебного запрета по заявлению бывшей стороны, запрещающего английскому банку платить ливийскому банку. Позднее судебный запрет был отменен, и истцы обжаловали это. Апелляционный суд отклонил апелляцию, постановив, что гарантия исполнения обязательств аналогична аккредитиву, и что банк, предоставляющий такую ​​гарантию, должен выполнять ее в соответствии с ее условиями, если только он не был уведомлен о явном мошенничестве.Сказать, что мошенничество со стороны ливийских клиентов или банка установлено, было нельзя. Лорд Деннинг сказал, что гарантийный залог — это новое явление, имеющее сходство с аккредитивом. Он изучил несколько судебных решений, касающихся обязательств банков по аккредитиву. Если документы в порядке, банки должны оплачивать кредит, и банки не должны заниматься спорами между купцами, которые должны решаться ими самими.Ссылаясь на американское дело Sztejn v J. Henry Schroder Banking Corporation (1941) 31 NYS 2d 631, он заявил, что единственным исключением из общего правила является установленное или очевидное мошенничество, известное банку. «Все это приводит к выводу, что гарантия исполнения стоит на той же основе, что и аккредитив. Банк, дающий гарантию исполнения, должен выполнить эту гарантию в соответствии с ее условиями.Нисколько не касается отношений между поставщиком и покупателем Browne LJ в том же деле со ссылкой на Roskill LJ в Howe Richardson Scale Co. очень похоже на позицию банка, который открыл подтвержденный безотзывный аккредитив. Независимо от того, возникает ли обязательство по аккредитиву или по гарантии, обязательство банка состоит в том, чтобы выполнить то, что от него требуется по этому конкретному договору, и это обязательство не зависит обычным образом от договорного решения спор относительно достаточности исполнения обязательств продавцом перед покупателем или покупателем перед продавцом, в зависимости от обстоятельств, по договору купли-продажи, контакт В Р.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. против National Westminster Bank Ltd. (1978) 1 QB 146 истцы заключили три договора купли-продажи с египетскими покупателями, и каждый договор предусматривал, что истцы установят гарантию, подтвержденную банком, в пользу покупатели. Условия гарантии были очень широкими, а обеспечиваемые суммы подлежали оплате по требованию покупателей. Они были установлены в египетском банке, в котором истцы имели счет. Покупатели требовали оплаты под гарантии.Истцы, утверждавшие, что у покупателей не было оснований требовать оплаты, подали три иска против банка, и в каждом иске другими ответчиками были соответствующий египетский банк и покупатели. Они требовали заявления о том, что покупатели не имеют права пользоваться гарантиями и судебными запретами, запрещающими всем банкам-ответчикам производить, а всем покупателям — требовать оплаты по гарантиям. Ходатайство ex parte о вынесении судебного запрета истцами было удовлетворено. Банк подал заявление об отмене судебных запретов против них, и суд постановил: я.что даже при допущении, что суды возбудит иск против банка и египетских банков за заявление о том, что покупатели не имеют права на оплату по гарантиям и что суд правомерно вынес судебные запреты на заявления ex parte, при обстоятельствах где теперь было очевидно, что эти действия были уловкой, чтобы получить помощь против банка и египетских ответчиков и привлечь последних к юрисдикции суда. У истцов будет основание для иска против банка только в том случае, если банк спишет их счет в нарушение договора, и поскольку у истцов есть адекватное средство правовой защиты в ущерб и ущерб, понесенный банком, если он не выполнит свои международные обязательства, намного перевешивают любой ущерб, который может быть понесен истцами, суд отменит судебные запреты, вынесенные против банков ii.суд скрыл неотъемлемую юрисдикцию по отмене или отказу в продлении судебного запрета, и, поскольку сомнительно, что судебные запреты должны были быть вынесены, не было никаких оснований для их продления. Керри Дж. в своем решении заявил, что «только в исключительных случаях суды будут вмешиваться в механизм безотзывных обязательств, принятых банками. Они являются жизненной силой международной торговли.Такие обязательства рассматриваются как обеспечение основных прав и обязательств между продавцами на любом конце банковской цепочки. За исключением, возможно, явных случаев мошенничества, о которых уведомлены банки, суды предоставят торговцам возможность разрешать свои споры по контрактам путем судебного разбирательства или арбитража, которые доступны им или предусмотрены в их контрактах. Суды не обеспокоены их трудностями приведения в исполнение таких требований Этот отрывок очень часто цитировали судьи, призванные решать такие вопросы.Большое количество судебных решений как в Англии, так и в Индии ясно установило, что единственная коммерческая цель исполнительной гарантии заключалась в предоставлении обеспечения, которое можно было бы легко, быстро и надежно реализовать при наступлении предписанного события. Банк, как гарант, не беспокоится о правах и неправомерности сторон основного договора. Обязательства банков по исполнительным гарантиям являются абсолютными (см. Spiroex v Banque indosuez 1986 (2) Lloyd’s 147). Банк должен выполнить требование, предъявленное бенефициаром, если банку не известно о явном мошенничестве. Применение вышеуказанных принципов судами Шри-Ланки, по крайней мере, апелляционными судами, было последовательным. Апелляционный суд подтвердил закон, провозглашенный английскими судами по крайней мере в трех решениях. В деле Indica Trades (Pvt.) Ltd против Seoul Lanka Construction (Pvt) Ltd. (1994) 3 SLR 387 Апелляционный суд рассмотрел дело Эдварда Оуэна и Bolivinter Oil S.A. против Chase Manhattan Bank (1984) All ER 351.Тогдашний председатель Апелляционного суда Сарат Н. Силва заявил, что «право по этому аспекту было установлено в кратком и убедительном решении сэра Джона Дональдсона М.Р. по делу Bolivinter Oil SA против Chase Manhattan Bank и других. Надлежащий подход суда к рассмотрению ходатайства бывшей стороны о вынесении временного судебного запрета, запрещающего банку платить по безотзывному аккредитиву, гарантийному обязательству или гарантии, был изложен следующим образом: решение Дональдсона М.Р., которое цитируется в другом месте этой статьи. Два других судебных решения Шри-Ланки, которые следовали этим принципам: Hyderbad Industries Ltd. против IADC Trading (Pvt.) Ltd. (1995) 2 SLR 304 и Hemas Marketing (Pvt.) Ltd. против P.M. Чандрасири (1994) 2 SLR 181. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИСПОЛНЕНИЯ И ЗАКАЗЫ Приветствуются решения Апелляционного суда, твердо подтверждающие принципы, применимые в Шри-Ланке.Однако вызывает озабоченность тот факт, что, несмотря на эти постановления и хорошо обоснованные постановления английских и индийских судов, окружные суды по-прежнему продолжают выносить судебные приказы . и временные судебные запреты в делах, касающихся гарантий исполнения. В некоторых случаях временные послабления были даны даже без заявления или ссылки на мошенничество в иске. Ситуация такова, что банки и продавцы вполне могут решить, необходимо ли получение гарантии исполнения. Серьезную озабоченность вызывает постоянное наложение на банки обязательств. В настоящее время суды начали издавать судебные приказы в пользу истцов, которые отказываются или преднамеренно исключают бенефициара из дела. Основная тенденция состоит в том, чтобы просто сделать банк единственным ответчиком и получить запретительный приказ против банка о проведении платежа. Это не только неудовлетворительно, но и приведет к фактическому прекращению торговли в этой стране.Ни один международный подрядчик или банк не будет рассматривать гарантию, предоставленную шри-ланкийским торговцем или банком. Жизненная сила коммерции, на которую ссылается Керр Дж., постепенно высасывается из-за необоснованного вмешательства в дела коммерции без какой-либо убедительной причины. Действительно странно отметить, что решения апелляционного суда не соблюдаются в первоначальном суде или что решения апелляционных судов игнорируются даже после того, как апелляционный суд заявил, что закон по этому вопросу уже урегулирован.Здесь необходимо упомянуть отрывки, процитированные судьей Сильвой из дела Боливинтера и диктата по делу Power Curber v Bank of Kuwait (1981) 2 . Все ER 607 необходимо упомянуть. В деле Боливинтер Дональдсон М.Р. заявил следующее: «Уникальная ценность такого письма, залога или гарантии заключается в том, что бенефициар может быть полностью уверен в том, что какие бы споры ни возникали впоследствии между ним и клиентом банка в отношении исполнения или фактического существования основного договора, банк лично обязуясь заплатить ему при соблюдении оговоренных условий.Обращаясь к своему банку с просьбой выдать такое письмо, облигацию или гарантию, клиент стремится воспользоваться этой уникальной характеристикой. Если, за исключением самых исключительных случаев, ему будет позволено отступить от личного и безотзывного обязательства банка, если это еще раз будет отмечено по его просьбе, этим обязательством он подорвет то, что является (самым большим активом банка, каким бы большим оно ни было). и богатой она может быть, а именно ее репутация в отношении финансовой и договорной честности.Кроме того, если это будет происходить слишком часто, ценность всех безотзывных писем и обязательств и гарантий исполнения будет подорвана. Судьи, которых просят, часто в короткие сроки и ex-сторона, издать судебный запрет, ограничивающий платеж со стороны банка по безотзывному аккредитиву или гарантийному обязательству или гарантии, должны спросить, есть ли какие-либо сомнения в действительности письма, залога или гарантировать себя. Если нет или если оспаривание не является существенным, prima facie не должно быть вынесено судебного запрета, и банку должна быть предоставлена ​​возможность выполнять свои договорные обязательства, хотя вполне могут быть наложены ограничения на свободу бенефициара распоряжаться деньгами после того, как он получил его.Совершенно исключительным случаем, когда судебный запрет может быть вынесен, является случай, когда доказано, что банку известно, что любое требование платежа, уже сделанное или которое может быть сделано впоследствии, будет явно мошенническим. Но доказательства должны быть чистыми как в отношении факта мошенничества, так и в отношении осведомленности банка. Конечно, обычно было бы недостаточно, чтобы это основывалось на неподтвержденном заявлении клиента, поскольку кредиту банка может быть нанесен непоправимый ущерб за относительно короткое время, которое должно пройти между вынесением такого судебного запрета и заявлением банка о его он разрядился» (добавлено выделение и подчеркивание). Отрывок из дела Power Curber должен быть постоянным напоминанием судьям первой инстанции, которым часто приходится издавать судебные приказы ex party. Вот что сказал лорд Деннинг по поводу вмешательства судов в обязательства банков: «Если» суд какой-либо страны вмешается в выполнение обязательств одного из ее банков (приказав ему не платить по аккредитиву), это нанесет удар в самое сердце международной торговли этой страны.Ни один иностранный продавец не стал бы поставлять товары в эту страну по аккредитивам, потому что он больше не мог быть уверен, что ему заплатят. Ни один торговец не принял бы аккредитив, выданный банком этой страны, если бы его суд приказал ему не платить. Таким образом, частью права международной торговли является то, что аккредитивы должны соблюдаться, а не аннулироваться приказом о наложении ареста по иску покупателей». (курсив добавлен). Таким образом, с уважением представляется, что суды, наделенные полномочиями выносить обеспечительные меры, должны считать, что этот вопрос в настоящее время урегулирован и любое отклонение нанесет непоправимый ущерб торговле, а также международному положению страны.Кроме того, утверждается, что любое ходатайство о временной помощи без участия необходимых сторон, особенно бенефициара по гарантии или банка, в зависимости от обстоятельств, должно быть в конечном счете отклонено. Еще одним поводом для беспокойства является отношение местных банков. По опыту автора, когда требование предъявляется в соответствии с гарантийным обязательством, банки, не производя своевременно платежа, информируют клиента о требовании. Этим действием банк фактически побуждает клиента получить запретительный судебный приказ в отношении банка или бенефициара, или обоих.Это действие банка не только противоречит принятым принципам, но и может быть названо недобросовестным. Бенефициар вполне может иметь право подать в суд на банк за такое поведение. Кроме того, местные банки в действиях такого рода, как правило, разрешают суду решать вопрос и не возражают против заявления истца. Это, как представляется, полностью противоречит не только его собственным интересам, но и принятой банковской практике. Банк обязан противодействовать действиям по защите своей репутации и торговли.Указания в делах Bolivinter и Power Curber в равной степени применимы к банкам, и банкам вполне может быть рекомендовано следовать им. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Поручитель по договору поручительства не имеет иного выбора, кроме как оплатить банку по требованию обязательство основного должника, которого он гарантировал. Гарантия – это договор, заключенный гарантом, который обязуется возместить до определенного предела ответственность основного должника. Если требование не предъявлено, обязательство не существует, и срок исковой давности составляет десять лет с даты предъявления требования или отказа в удовлетворении требования. Однако автор считает, что некоторые аспекты договора поручительства должны быть пересмотрены судами Шри-Ланки независимо от решений английских судов. Например: я. Если гарант исполнил гарантийное обязательство, а должник не выполняет свои обязательства перед банком, не должен ли банк на самой ранней стадии неисполнения информировать гаранта о неисполнении? Установлено, что местные банки практически во всех случаях не сообщали поручителю о неисполнении долга должником в течение нескольких лет.Должен ли поручитель нести ответственность за халатность банкира? ii. Если гарант предоставил гарантию на определенную сумму, полагая, что эта сумма может быть погашена должником, должен ли гарант нести ответственность, если банк предоставил дополнительные суммы без обеспечения, а должник не может погасить долги? Это делается на том основании, что гарант может быть осведомлен о способности должника погасить долг, когда он исполняет гарантию, или о способности должника выплатить определенную сумму.Гарант не может заключить договор поручительства, если ему сообщили, что будут предоставлены дополнительные льготы, превышающие, насколько известно гаранту, способность должника погасить III. если банк получил обеспечение от должника в дополнение к гарантии, не должен ли банк сначала реализовать обеспечение должника и предъявить иск по гарантии только в том случае, если еще есть какие-либо деньги, подлежащие взысканию? В этом контексте необходимо было бы отступить от дела China South Sea Bank, которое, однако, представлено, не рассматривало небрежность банка в том, что он не реализовал заложенные ему акции, когда рынок был высоким ив.не должен ли банк при отсутствии обязанности заботиться о гаранте действовать таким образом, чтобы это не наносило ущерба гаранту? Ведь поручитель – это человек, который помогает банку получать прибыль, позволяя ему ссужать деньги под залог! Гарантия исполнения аналогична аккредитиву. Оба этих документа имеют заявителя, бенефициара и банкира. Ответственность банкира по залогу исполнения является строгой, и он должен платить в соответствии с условиями залога, когда предъявляется требование.Банки не касаются споров между сторонами, и суды должны разрешать банкиру выполнять свои обязательства. Однако в интересах банков они должны сопротивляться любым временным постановлениям, ограничивающим их выполнение своих обязательств. Приказы и временные отступления не должны издаваться просто по просьбе. Суд должен удостовериться в том, что заявитель заслуживает немедленной помощи, принимая во внимание принципы права, которых придерживался Апелляционный суд, и это справедливо, поскольку суды по установленному праву обязательно должны задать вопрос, если заявитель не сделал ни бенефициара, ни бенефициара. Банкир сторона причину упущения и считать такое упущение фатальным для приложения.Если банку не известно о явном мошенничестве, суды не должны вмешиваться в права банков или продавцов. Любые действия, направленные против этого, серьезно повлияют на международную торговлю, которая очень важна для любой страны. Апелляционным судам надлежит проверить вопрос о неизбирательном вынесении приказов окружными судами и задержке исполнения таких приказов даже после того, как в суд будет представлено достаточно материалов.

Типы гарантийных писем | YAZICI Avukatlık Ortaklığı

CEREN AK GÜNGÖR

Декабрь 2017 г.

Типы гарантийных писем

«Аккредитивы являются источником жизненной силы коммерции[1]» было одним из основных выводов RD Harbottle (Mercantile) Ltd w National Westminster Bank Ltd [1978] и, возможно, наиболее точным выражением, подчеркивающим важность аккредитивов. Кредит в международной торговле.Оставляя в стороне различия между аккредитивами и гарантийными письмами, было бы столь же точно использовать знаменитые слова Керра Дж. для гарантийных писем.

Из-за отсутствия специального законодательства, касающегося характера гарантийных писем, точная юридическая природа гарантийных писем давно обсуждается в соответствии с законодательством Турции. Независимо от различных мнений относительно характера гарантийных писем, гарантийное письмо можно просто определить как инструмент, по которому банк обязуется произвести платеж бенефициару (т.д, кредитор), если заявитель (то есть должник) не выполняет свои обязательства. В этой статье мы не будем углубляться в юридические дебаты, связанные с природой гарантийных писем, и ограничимся классификацией гарантийных писем и изучением, возможно, наиболее распространенных гарантийных писем на практике.

I. Форма платежного требования

Один из способов классификации гарантийных писем заключается в учете формы платежного требования: (i) гарантии по первому требованию и (ii) условные гарантийные письма.

A.   Гарантии первого требования

Гарантии первого требования представляют собой гарантийные письма, по которым банк просто обязуется покрыть сумму, указанную в письме, в случае, если заявитель не выполнит свои обязательства по договору[2]. Другими словами, если банк выдает гарантию первого требования, он гарантирует, что он произведет платеж, не гарантируя, что бенефициар фактически имеет право предъявить требование в соответствии с гарантийным письмом[3], и действительно ли заявитель, находится в неисполнении своих обязательств.

Таким образом, этот тип гарантии является наиболее благоприятным для бенефициара, поскольку бенефициар не обязан предъявлять какие-либо требования или претензии заявителю и может потребовать платеж непосредственно от банка. С точки зрения банков, банк не будет обязан проверять выполнение каких-либо требований по платежу просто потому, что требований по платежу нет.

Однако это не означает, что бенефициар не обязан соблюдать правила, касающиеся формы требования.Единые правила МТП для гарантий по требованию – URDG 758 (« URDG 758 »), которые широко используются банками по всему миру, в первом предложении статьи 15/a говорится, что « Требование по гарантии должно подтверждаться такими другими документами, как указано в гарантии, и, в любом случае, заявлением бенефициара, , указывающим, в каком отношении заявитель нарушает свои обязательства по основополагающим отношениям [выделено нами]. [4] ”

Как следует из статьи, несмотря на то, что гарантийное письмо имеет форму гарантии по первому требованию, бенефициар, тем не менее, должен будет, по крайней мере, заявить банку об основании нарушения основополагающих отношений, т.е.е. договор между заявителем и бенефициаром. Если бенефициар просто требует оплаты со ссылкой на « нарушение договора » вместо того, чтобы сообщить банку, в чем заключается нарушение, хотя бы в общих чертах, например, « товары не были доставлены »[5], банк может отклонить платеж. требование об оплате (если гарантия выдана в соответствии с URDG 758).

Однако это простое требование является лишь небольшим бременем для бенефициара, принимая во внимание преимущества письма с первым требованием.Возможно, одним из самых поразительных преимуществ будет отсутствие у заявителя возможности влиять на оплату. Что касается гарантий первого требования, то действует эмпирическое правило: « сначала заплати, потом предъявляй иск ».[6] Иными словами, заявитель не вправе оспаривать требование об уплате с целью воспрепятствования уплате гарантированной суммы.

B. Условные гарантии

В отличие от гарантий по первому требованию, условные гарантии дают бенефициару право на получение платежа от банка, если бенефициар не в состоянии выполнить условия, предусмотренные гарантией.Само определение условных гарантий также составляет главное различие между гарантиями первого требования и условными гарантиями: когда речь идет об условных гарантиях, обязательство банка произвести платеж по гарантии не возникает до тех пор, пока условия, указанные в гарантии, не будут должным образом представлены банку, в отличие от гарантий первого требования, когда обязательство банка по оплате возникает, когда платежное требование надлежащим образом представлено банку.

Пожалуй, одним из самых распространенных видов условных гарантий являются гарантии, требующие предоставления в банк определенных документов.Что касается документов, важно учитывать, в какой степени банки обязаны проверять документы, представленные в соответствии с условной гарантией. От банков не требуется проверять, является ли содержание документов точным или нет, как подчеркивается в статье 6 URDG 758: « Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или исполнением, к которым могут относиться документы ». .[7] Статья 7 URDG 7 подтверждает то, что предлагается в статье 6: невозможно включить условия, которые не могут быть задокументированы: « Гарантия не должна содержать никаких условий, кроме даты или истечения периода, без указания документа для указывают на соблюдение этого условия.Если в гарантии не указан какой-либо такой документ и выполнение условия не может быть определено из собственных записей гаранта или из индекса, указанного в гарантии, то гарант будет считать такое условие неуказанным и будет игнорировать его, кроме как для цели определения того, не противоречат ли данные, которые могут содержаться в документе, указанном и представленном в рамках гарантии, данным в гарантии. »

Таким образом, для гарантий, выданных в соответствии с URDG 758, действует правило, согласно которому гарантия не может включать никаких условий, кроме определенной даты или документа, подтверждающего выполнение условий.

II. Тема письма

Гарантийные письма также могут быть классифицированы по их предмету: (i) Гарантийные обязательства, (ii) Гарантии авансовых платежей и (iii) Обеспечения исполнения.

A. Облигации для торгов

Гарантийные обязательства представляют собой просто гарантийные письма, по которым банк гарантирует, что участник торгов выполнит определенные обязательства, связанные с тендером. Гарантийные обязательства распространены в частных контрактах, но они являются скорее требованием при государственных закупках, осуществляемых в соответствии с законодательством Турции, просто потому, что Закон о государственных закупках № 4734 перечисляет представление тендерного залога как требование для государственных закупок[8].

Независимо от того, выпущены ли они в рамках государственных закупок или частного контракта, отличительной чертой этого типа облигаций является то, что они носят «временный» характер, поскольку основное обоснование состоит в том, чтобы заменить их гарантией исполнения, если и когда участник торгов выиграл тендер. Таким образом, содержание заявки на участие в тендере в значительной степени относится к тендеру, и банк гарантирует осуществление платежа в тех случаях, когда участник тендера не представляет гарантии исполнения, несмотря на то, что тендер был присужден. Очевидным результатом этого является то, что облигации заявки не могут быть обналичены из-за нарушения контракта[9] и могут быть обналичены только в том случае, если связанные с тендером обязательства заявителя не выполнены.

B. Гарантии авансового платежа

Облигации с авансовым платежом представляют собой гарантийные письма, гарантирующие возврат бенефициару авансового платежа, сделанного заявителю. Гарантии авансового платежа широко используются в договорах строительства и купли-продажи, если и в той мере, в какой производится авансовый платеж. На практике, когда подрядчику или продавцу вносится аванс, подрядчик или продавец должны будут вернуть аванс собственнику или покупателю в определенных процентах, которые обычно определяются в договоре.

Содержимое будет играть ключевую роль в определении того, является ли определенная гарантия гарантией авансового платежа или гарантией исполнения.[10] Это особенно важно, поскольку гарантия авансового платежа гарантирует только возврат авансового платежа и не гарантирует исполнения заявителем основного контракта. Это понимание уже давно принято Апелляционным судом Турции, в частности, в его решении Ассамблеи гражданских палат в 2000 году: « ни в доктрине, ни в практике Апелляционного суда не оспаривается тот факт, что, хотя исполнительные ценные бумаги выпускаются для гарантии исполнения, гарантии авансового платежа выдаются не для гарантии исполнения, а для гарантии того, что деньги, уплаченные в качестве займа, будут возвращены ».[11]

Стороны обычно оговаривают, что гарантия авансового платежа вступает в силу только после внесения авансового платежа. Очевидным результатом этого является то, что платежное обязательство банка не возникает, если авансовый платеж не произведен. Другой результат, который не столь очевиден, заключается в том, что на практике банки могут отклонить требования по гарантии авансового платежа, если в авансовом платеже, произведенном заявителю бенефициаром, не указан номер авансового платежа, с тем чтобы позволить банку установить связь между авансовым платежом и гарантией авансового платежа.Таким образом, если действительность гарантии авансового платежа инициируется уплатой авансового платежа, бенефициар, который также является стороной, ответственной за осуществление авансового платежа, должен указать номер ссылки гарантии авансового платежа в платежной инструкции. , чтобы воспользоваться условиями гарантии.

C. Перформанс-ценные бумаги

Гарантии исполнения — это гарантии, которые просто гарантируют надлежащее исполнение. Гарантией исполнения заявитель гарантии гарантирует бенефициару, что он выполнит свои обязательства по исполнению по договору.Другими словами, с обеспечением исполнения банк гарантирует, что, если заявитель не завершит работы в соответствии с основным договором, банк выплатит бенефициару сумму, не превышающую максимальную сумму, указанную в обеспечении исполнения[12]. ] Гарантии исполнения могут быть в форме условных или безусловных гарантий первого требования.

На практике обычно, особенно когда речь идет о договорах на строительство, ожидается, что гарантия исполнения будет действовать до конца окончательной приемки всех работ.Когда речь идет об этапах контракта на строительство, это означает, что от подрядчика может потребоваться поддерживать гарантию исполнения посредством предварительной приемки до периода уведомления о дефектах/гарантийного периода. Это требует, чтобы подрядчики представили два отдельных залога: один гарантийный талон для покрытия рисков, связанных с выполнением работ как таковой , и один залог ответственности за дефекты для покрытия рисков, связанных с уведомлением о дефектах/гарантийным периодом.На практике часто бывает так, что вместо предоставления еще одного гарантийного письма гарантия производительности автоматически снижается наполовину и сохраняется до момента уведомления о дефектах/гарантийного периода.

Независимо от формы защиты производительности, тип производительности, который она гарантирует, имеет жизненно важное значение. Одним из распространенных подходов в отношении содержания обеспечения исполнения является гарантия выплаты бенефициару, если заявитель « не выполняет какие-либо обязательства по договору частично или полностью ».В этом случае защита, предоставляемая бенефициару, шире, чем в других случаях, когда банк гарантирует выплату бенефициару в случае невыполнения определенных обязательств, таких как « поставка обязательств по договору» или « гарантия период обязательств подрядчика ». Таким образом, необходимо уделить должное внимание содержанию гарантии исполнения, особенно в отношении обналичивания гарантии, чтобы не вызвать неправомерной конфискации гарантии исполнения.

III. Срок письма

Одна общая классификация гарантийных писем будет основываться на сроке, указанном в гарантии: банковские письма могут быть выданы с фиксированной датой истечения срока действия или без нее, независимо от их характера.

Один важный момент, который следует учитывать применительно к гарантийным письмам с датой истечения срока действия, заключается в том, что требование об оплате должно быть сделано до даты истечения срока действия. Банки имеют период проверки 5 рабочих дней (следующий за днем ​​представления) в соответствии со статьей 20 URDG 758, и они, как правило, используют этот срок до самого конца.Если требование сделано в последний день платежа, бенефициар не сможет представить другое платежное требование, если банк отклонит требование, потому что первое представление было неполным, например, пропущена дата или основание для нарушения договора. . Таким образом, на практике бенефициары, желающие обналичить гарантию, обычно отправляют требование в банк задолго до истечения срока действия, чтобы иметь второй шанс отправить в банк исправленное требование.

Что касается гарантийных писем без срока действия; гарантийные письма такого типа остаются в силе и действуют до тех пор, пока работа, являющаяся предметом письма, не будет завершена.Поскольку закрыть риски, связанные с письмом, очень сложно, банки обычно не предпочитают выдавать гарантийные письма, действительные в течение неопределенного периода времени.

IV. Заключение

Гарантийные письма можно разделить на различные группы. Первая группа основана на том, в какой форме производится спрос. Для гарантий первого требования риск для бенефициара настолько низок, насколько это возможно, поскольку банк гарантирует осуществление платежа, если и когда бенефициар потребует этого.Что касается условных гарантий, то здесь риск более сбалансирован, так как бенефициару необходимо будет должным образом выполнить поставленные условия, чтобы банк не отклонил платеж.

Гарантийные письма также классифицируются по их предмету. В то время как облигации заявки представляют собой гарантийные письма, которые выпускаются для обеспечения рисков, связанных с невыполнением заявителем своих обязательств, связанных с тендером, облигации авансового платежа выпускаются для обеспечения рисков, связанных с неисполнением заявителем своих обязательств. о возврате аванса.Гарантии исполнения — отсюда и название — выпускаются для покрытия общих рисков, связанных с работой заявителя, хотя их содержание может быть ограничено. Независимо от требуемой формы требования или предмета, гарантийные письма могут быть отнесены к различным группам с точки зрения срока их действия.

Несомненно, существует множество других классификаций и форм гарантийных писем, которые не включены в данную статью. Независимо от различных типов, форм и практики использования гарантийных писем, у них есть одна общая цель: защитить риск.

 

 

ИСТОЧНИКИ

• Аркан, С «Теминат Мектубу Верен Банкин Хукуки Дуруму», БАТИДЕР, С. XVI (1992) 62
• Решение Апелляционного суда Ассамблеи гражданских палат E. 2000/11-121, K. 2000/139, T. 23.02.2000
• Доган, В., «Bank Teminat Mektupları» (2011) стр. 69, 77, 78
• Экиджи А., Дуруканоглу Н. «Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Teminat Mektupları (Garanti ve Kontrgarantiler)» (2016) стр. 132
• Единые правила ICC для гарантий по требованию
• Закон о государственных закупках № 4734 от 01.04.2002
• Шмитхофф, К.Максимилиан, «Избранные эссе Клайва Максимилиана Шмитхоффа по праву международной торговли», стр. 432

[1] Избранные эссе Клайва Максимилиана Шмитхоффа по праву международной торговли, стр. 432

[2] Вахит Доган, «Bank Teminat Mektupları» (2011) стр. 77

[3] Вахит Доган, «Bank Teminat Mektupları» (2011) стр. 78

[4] URDG 758, Статья 15 (а)

[5] пр. Акын Экиджи, Нихайет Дуруканоглу «Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Teminat Mektupları (Garanti ve Kontrgarantiler)» стр. 234

[6] Сабих Аркан, «Teminat Mektubu Veren Bankanin Hukuki Durumu, BATİDER, C.XVI (1992) стр. 62.

[7] URDG 758, Статья 6

[8] Закон о государственных закупках № 4734 от 01.04.2002

[9] пр. Акын Экиджи, Нихайет Дуруканоглу «Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Teminat Mektupları (Garanti ve Kontrgarantiler)» (2016) стр.